2004年，福建省旅游质监所共接到三起关于客人持旅行社代办的马来西亚签证和双程机票，却被马来西亚拒绝入境并关押，因此要求旅行社赔偿损失的投诉。认真分析这三起投诉的原因和质监所的处理结果，可以更加明晰我国相关法律法规在处理类似问题时的规定。
典型案例
案例1：2003年12月，客人通过A旅行社办理赴马来西亚古晋签证并购买机票，12月27日在吉隆坡机场办理前往古晋登机手续时，被拒入境，关押4天3夜，31日自购机票返回福州。为此，客人要求旅行社赔偿8000多元机票损失和精神损失共计2万元。旅行社则认为其所办签证和机票真实有效，问题不是出在自己身上，而是马来西亚移民局的问题。2004年3月1日经调解，双方当事人达成协议，旅行社对客人的遭遇深表同情，并退还客人代办费500元。
案例2：2004年9月22日，客人委托B社代办马来西亚签证及代订9月28日出发的厦门———吉隆坡往返机票。9月28日到达吉隆坡被拒绝入关，在机场被关了两夜，9月30日被遣送回厦门，厦门边防收取360元调查费。客人返回后要求赔偿损失。旅行社则认为其所办签证和机票真实有效，问题不是出在他们身上，不同意赔偿。
案例3：2004年11月中旬，客人委托C社办理赴马来西亚签证，并代订福州至马来西亚双程机票，每人收费3350元。11月27日客人前往西马，过关时在吉隆坡被扣留两天，后被遣返，行李未取回。客人认为该社在招徕时没有尽到告知义务，没有说明赴马来西亚应办“买关”手续，应承担赔偿责任。旅行社则认为其所办签证和机票是真实有效的，问题不是出在他们身上，不同意赔偿客人。
组团与代办合同不同的法律责任
以上三个案例涉及旅行社代办签证手续、代购机票等旅游单项代办业务。《旅行社管理条例》第3条第2款规定“本条例所称旅游业务，是指为旅游者代办出境、入境和签证手续，招徕、接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。”旅游代办业务与旅游组团业务，是旅行社面向旅游者服务的两大业务，因此发生的合同关系，分别称为旅游代办合同和旅游组团合同。旅游代办合同和旅游组团合同在法律性质归属上不同，作为旅游代办人和作为旅游组织者的旅行社所承担的法律责任，也是不相同的。
我们先来看看旅行社在组团合同中的法律责任。旅游组团合同在《合同法》中没有规定，属于无名合同。《合同法》分则或者其他法律没有明确规定的合同，适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。《合同法》总则第107条规定，违约责任的一般归责原则是严格责任原则，也就是说，不论违约的合同当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，违反合同就必须承担责任。《合同法》总则第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
旅游组团合同又称包价旅游合同，是指旅游者向旅行社支付旅游费用，旅行社负责组织安排游览、交通、住宿、餐饮、购物等一揽子服务。多数学者倾向于将旅游组团合同定位在类似于承揽合同或买卖合同。在组团合同中，旅行社将吃、住、行、游、购、娱等服务组合成一个旅游产品卖给消费者，其出卖标的是服务产品。这一点类似于买卖合同，但买卖合同的标的是有形商品。虽然旅游服务绝大部分不是旅行社亲自履行，而是由景点、饭店、民航、铁路、汽车等第三人作为履行辅助人提供服务，但是第三人在服务过程中任一环节出现问题，组团旅行社均应向旅游者承担违约责任。可见，在旅游组团合同中，旅行社对旅游者承担严格的违约责任。《旅行社管理条例》及实施细则进一步确定了旅游组团合同的旅行社为自己一方的第三人的违约行为承担违约责任的法律制度。
瑕疵担保责任是源于买卖合同。买卖合同的出卖人有瑕疵担保责任，即出卖人担保其出卖的标的物无瑕疵，保证买受人取得符合约定质量的标的物的所有权的担保责任，也就是出卖人就其出卖的财产存有瑕疵应承担的民事责任。瑕疵担保责任是一种严格责任(无过错责任)，虽然规定在买卖合同中，但在旅游组团合同中也同样适用。旅游瑕疵，狭义是指旅行社实际提供的旅游服务质量标准没有达到合同约定的标准或国家、行业标准；
广义上指所有不可归责于旅游者的原因造成的旅游障碍，包括由于第三人的原因造成履行瑕疵，甚至包括旅游意外事故。1995年国家旅游局开始实行旅行社质量保证金理赔制度，这个独特的旅游行业监管制度也表明，旅行社应对其提供的旅游服务承担瑕疵担保责任和违约赔偿责任。
具体来说，旅行社组团就应保证无过错的旅游者得到合同约定的所有旅游服务，对旅游服务品质承担瑕疵担保责任。如果在组团过程中出现降低交通、住宿等服务标准、航班或火车延误、导游讲解差、压缩行程等问题，旅游者有权要求旅行社即时改善服务质量、减少费用或者采取补救措施，这是瑕疵担保责任制度在实践中的充分体现。假如旅行社未能及时改进服务质量，造成游客其他经济损失，根据双方的旅游合同约定，旅行社还应承担违约赔偿责任。比如旅行社组团出境游时，旅游者被马来西亚移民局拒绝入境，且该事由不可归责于双方当事人，旅行社就应尽力采取补救措施，如及时通过中国驻该国领事馆进行交涉，以保证客人能顺利通关。如果完全不可挽救，旅游者无法继续旅行而受到的损失，旅行社是否应负违约赔偿责任？根据严格责任的归责原则，被马来西亚移民局拒绝入境是意外事件，不属于法定的不可抗力，旅行社不能免除责任，就应承担违约赔偿责任。除非双方当事人另行约定被拒入境是可以免责的事由。
旅行社在旅游代办合同中又应承担什么法律责任？在旅游代办合同和旅游组团合同中，旅行社向旅游者承诺的内容是完全不同的。在旅游代办合同中，旅游者委托旅行社办理如代办签证、出入境手续、代购、代订交通车票等单项事务，旅游代办人本身并不介入旅游者与第三人(给付提供人)之间的合同，因此不必对代办事务的提出以及履行瑕疵承担责任。旅游代办合同在法律性质上归入有偿委托合同，更妥当。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。要认定委托合同受托人的法律责任，其适用的归责原则不是《合同法》总则规定的严格责任原则，而是适用过错责任原则。《合同法》第405条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人有约定的，按照其约定。”第406条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”《合同法》第407条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，应当赔偿损失。”
从上述条款可见，有偿委托合同的受托人承担法律责任的前提是其有过错，受托人只有在其自身有过错的情况下，才应承担法律责任。受托人不能完成委托事务，或者给委托人造成其他损失的，如果受托人自身没有过错，则不承担赔偿责任；或者受托人在处理委托事务时自身受到损失的，委托人还应赔偿损失。
在委托合同中，受托人的最主要义务是按照合同约定完成委托事务。如代办签证合同，为客人如期办好合同约定的签证，就是受托人的主义务。客人持着旅行社的签证，如果是由于旅行社办理的签证有瑕疵(签证不是真实有效或手续欠缺等)，而导致客人入境受阻，旅行社过错是很明显的，肯定要赔偿客人的损失。但客人持着旅行社代办的有效签证，却被目的地国家移民局拒绝入境，拒绝入境既不是旅行社的签证造成的，客人自身也没有过错，纯属该目的地国家移民局行使主权行为造成的。根据《合同法》中有关“委托合同”的规定，旅行社可以不赔偿客人的损失，换言之，客人请求旅行社赔偿其无法入境的经济损失以及被关押的精神损失，在法律上是不能成立的。
如果委托合同有约定，旅行社承诺保证客人出入境，否则就要承担赔偿责任的话，那么该合同不再是纯粹代办签证合同。该附加条款使保证客人出入境成为合同主义务，合同性质发生变化，这个合同性质类似于承揽合同，或者说是风险代理合同。这里所指风险代理合同应建立在合法前提下，不包括参与“买关”等非法行为。若顾客未能顺利出入境，旅行社构成履行不能，就要对顾客承担违约赔偿责任。诚然，风险与收益成正比，为换取旅行社的更多承诺，顾客就应付出更高的代价。反观纯粹代办签证合同，旅行社向客人收取的只是微薄的代办签证手续费，若对旅行社课以沉重的违约责任，显然有悖公平原则。本文列举的案例指的是纯粹代办签证合同。
这里，需要提出的另一个问题是，旅行社在受理客人的代办签证事务时，是否本着诚实信用原则，是不是已完全尽到向客人告知所有与办理该项事务相关的必要信息，而且提示有关风险等义务？
旅行社是一个值得旅游者信赖的专业代理机构。相对于顾客来说，旅行社在代办签证等业务上，有着丰富的经验和专业知识，有义务向旅游者提供所有与办理该项事务相关的必要信息，并应当本着诚实信用原则向旅游者主动透露有关交易可能存在的风险。旅行社平时经常接触或经历中国公民进入马来西亚等国家的具体情况，中国公民即使持有真实的签证，仍有可能面临被马来西亚移民局拒绝入境的风险，实际发生拒绝入境的概率比较高。这样的信息对所有想进入马来西亚的旅游者来说，是非常重要的。如果中国人被马来西亚拒绝入境比例较高，旅游者的交易愿望因此可能会受到影响。对此，在接待客人报名时，旅行社应向客人明确告知有关信息，是否愿意承担此种风险责任，让顾客自行决定。这样，让客人事先对此种风险就有充分的认识，并会慎重考虑是否决定委托。旅行社没有履行这样的职责，就存在过错，就要负责赔偿顾客被这个国家拒绝入境甚至被关押而引起的所有损失和伤害，也应包括精神损害。
案例评析
本文列举的三个案例，旅行社不仅代办签证，而且还代购机票，旅行社实际上从旅游者身上赚取两份佣金，因此服务应当更加谨慎和周到，应站在旅游者的位置考虑问题，以专业服务为旅游者量身订做，以帮助旅游者达到交易目的，而不能认为自己仅仅是代办而已。旅行社应尽到善良管理人的注意义务，包括告知信息和风险提示等义务。
旅行社过失通常表现在：第一，在招徕客人时，为了能留住客人，极力推销公司的生意，由于疏忽懈怠，没有将应告知给客人的办理签证的相关信息告知客人；第二，旅行社业务人员的职业敏感可以判断出有些客人存在极有可能被拒绝入境的情形，但旅行社没有为客人指出其可能面临的风险仍然受理。旅行社主观上属于过失；第三，从旅行社职业眼光可以看出客人企图入境非法打工等，旅行社明知仍接受，主观上已属恶意。
前面列举的三个案例，只有案例3中的客人提出旅行社没有尽到告知义务，但所谓没有告知是没有告知办理“买关”的手续，如果旅行社存在这种告知行为，有意误导参与“买关”非法行为，旅行社和客人都违法。因此，案例3的投诉人指责旅行社没有尽到告知义务要求旅行社赔偿损失，法律上显然不能成立。而案例1和案例2，投诉人的投诉信也没有指控旅行社未尽到告知义务，作为监管部门，自然不便追究客人不主张的事实。
上述3个案例，旅行社为客人代办的签证是真实有效的，又没有证据证明旅行社没有尽到告知和提醒义务，可见，在上述3个案例中，旅行社没有过错。上述3个案例不能适用过错责任原则处理。如何妥当处理案件？处理依据是什么？
对案例1，福建省旅游质监所是这样处理的：应当考虑到，客人的交易真正目的是顺利进入该目的地国家，不但没有实现合同最终目的，反而遭受被拒入境及关押。客人不仅经济上遭受重大损失，而且精神上受到严重伤害。作为承办签证事务的旅行社从道义出发，对游客遭遇深表同情，并退给代办手续费。案例1的旅行社做法应该说较为可取的。《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”由于第三人的主权行为造成客人经济损失和精神损失，该事由不可归责于双方当事人，但现实是一方损失如此之大，而另一方没有任何损失的情境。从利益平衡考量，从道义上旅行社对自己的客人做出适当的补偿，是符合民法公平理念的。
案例2和案例3处理就欠公允。旅行社以其签证有效自身没有过错为由，拒绝做出补偿。福建省旅游质监所认为，作为讲诚信的旅行社，即使旅行社自身没有过错，面对善意的客人遭受如此巨大的不幸也不能无动于衷，不能完全不顾客人的感受，应当尽力做好客人善后安抚工作。但作为监管部门，只能进行调解。调解靠双方自愿，旅行社以自身没有过错为由不愿意补偿，这样双方就无法达成和解协议。
《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。后合同义务是合同终止后当事人的应尽附随义务。质监所要求旅行社在客人发生此不幸事件后，应协助客人向马来西亚控诉非法遭遇主张权利或向中国外交部门投诉反映该事件，以维护中国公民的正当权益。第二，从客人角度而言，为维护自身的尊严和合法权益，建议客人可直接向马来西亚控诉非法遭遇主张合法权利或向中国外交部门投诉反映该事件。
对代办业务的反思
旅行社在代办签证、出入境等单项事务时，如何规范自身服务，提升服务品质？我们知道，旅游组团业务作为旅行社主业，经过多年的实践，积累了较成熟的经验规则，如体现在旅游合同文本建设方面，国家旅游局先后出台了国内旅游组团标准合同和出境旅游组团标准合同，北京、上海等省市也纷纷制定了组团合同范本，供旅行社和客人使用。随着社会经济的不断发展，人们旅游意识的增强，旅游市场出现分化，从单一的组团旅游到自助旅游、商务旅游等多方位的发展，旅游代办业务也日渐成为旅行社重要的业务。但原先旅行社观念中认为旅行社与客人之间发生的代办业务关系相对简单，不太重视合同规范，实践中往往很少签订书面合同，以口头约定或简单的收据等形式进行交易，容易留下纠纷隐患。旅行社的这种观念已严重滞后于飞速发展的旅游代办业务。
因此笔者建议，第一，旅行社的管理层应清醒认识到旅游代办业务发展形势，思想上重视规范和提高旅游代办业务服务水平，而不能限于陈旧观念；第二，旅行社应预先拟定单项事务委托代理合同文本，依公平原则确定双方当事人的权利义务；第三，旅行社应本着诚实信用原则，在每个交易中，采取合理的方式提请旅游者注意相关事项以及免除或者限制旅行社责任的条款，并按照旅游者的要求，对免责条款(风险自负的条款)予以充分说明，真正做到“想客人之所想”，和旅游者签订条款明确、内容公平合理的合同。让客人在风险提示和风险自负的条款上签字确认，以防范被客人指控未尽到风险提示的义务，避免事后陷入无休止的纠纷；第四，注重代办业务的售后服务工作。对代办签证、代办出入境等涉及国民尊严和利益的事务，要及时回访客人，对遭遇不幸的客人，应尽到协助维权的义务。
